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    違約金司法調整的標準和相關因素

    [來源]:高杉LEGAL [發布時間]:2014-12-18

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    作者:雷繼平

     

    《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱合同法解釋二)對當事人約定的違約金如何進行適當的司法干預的問題作出了比較具體的規定,但在適用過程中存在一些爭議,本文分析如下:

     

    一、判斷約定違約金高低的標準

     

    《合同法》第114條所規定的判斷違約金是否過高的標準是違約金是否過分高于違約所造成的損失。合同法解釋二第29條規定人民法院判斷違約金是否過高則應當以實際損失為基礎,兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素,根據公平原則和誠實信用原則予以衡量。

     

    相對于《合同法》以損失單一的參照標準而言,合同法解釋二提出了綜合多重因素的判斷標準,其中甚至還需要結合民法的一般原則。按照司法解釋起草者的介紹,上述綜合標準的判斷模式,是人民法院民商事審判實踐多年來總結積累的有效經驗。

     

    但是,從性質上分析判斷約定違約金是否過高首先應是事實問題,就是要判明違約金的數額是否在一定的限度之內,是一個數額比較的問題,對該數額的判斷以違約所造成的損失為基礎應該說是符合司法實踐的客觀規律的。至于說合同的履行情況、當事人的過錯程度、公平原則和誠實信用原則等因素,事實上并不能作為衡量違約金數額高低的標準。在某種意義上這些因素應該是法院酌定過高的違約金是否應該減少時考慮的因素。

     

    以合同履行情況為例,參考《法國民法典》第1231條以及我國臺灣地區“民法”第251條的規定,違約方部分履行合同的理應相應減少違約金數額,由此,似乎可以推導出合同履行情況應該是判斷約定違約金是否過高的標準之一。但是,如果進一步探究為什么合同部分履行可以酌減違約金,其理由則是“法院得比照債權人因一部履行所受之利益,減少違約金,以期得到公平之結果”,其所謂債權人因一部履行所受之利益實際上是債權人因違約行為所受損失的逆運算,故判斷違約金數額高低的標準仍然可以歸結為是違約所造成的損失。有學者主張,在此種情況下,只是根據違約所造成的實際損失而不是根據已經履行的比例來調整違約金。至于說當事人的過錯程度、公平原則以及當事人是否誠實等因素不可能影響違約金數額與損失數額的差值自不待言。

     

    判斷違約金是否過分高于違約所造成損失的關鍵是對“損失”的認定。在《合同法》之前的司法實踐中,對違約所造成的損失通常區分為直接損失和間接損失,學理上則有信賴利益損失和預期利益損失的區分,在合同法解釋二中又四次用到了“實際損失”的概念。關于“實際損失”的范圍一些學者認為是指受害人信賴合同能夠履行而得到履行利益所支出的費用或財產因違約而受損失,又稱“信賴利益”損失。將實際損失理解為信賴利益損失,是符合合同法解釋二第8條和第22條的規定的,在對解釋條文的解說中,司法解釋起草小組成員認為締約過失責任賠償的范圍是對信賴利益的賠償,應以締約過失造成的實際損失為標準。如果將這一理解代換到合同法解釋二第29條中,我們似乎可以得出判斷違約金是否過高應以實際損失,即信賴利益損失為基礎,這一理解顯然與《合同法》第113條關于違約所造成的損失應包括合同履行后可以獲得的利益,即預期利益損失的規定不符。幸好前述解釋第29條隨后還規定了判斷違約金高低時還應兼顧預期利益損失,據此,實際損失兼顧預期利益損失這種表述雖然不如直接使用《合同法》所稱“損失”的用法簡潔,但避免了我們對違約金是否過高判斷標準的誤讀。當然,根據司法解釋第29條的規定,判斷違約金是否屬于可以進行司法調整的“過高”情形,還有一個超額幅度標準,即當事人約定的違約金應超過造成損失的30%。該30%的超額幅度,我們可以理解為系違約金適度懲罰性的體現,當然,也可以理解為是法律對當事人考慮到的而法律上通常不予賠償的那些類型損害的支持,諸如非財產損害的賠償,或者是對于當事人而言實際存在而按舉證規則難以證明的損失等。

     

    需要特別注意的是合同法解釋二第28條關于“增加后的違約金數額以不超過實際損失額為限”規定中“實際損失”一語的范圍。按照該條規定是否意味著是對《合同法》第114條第2款關于“約定的違約金低于造成的損失”的判斷標準的限縮在實踐中可能引起歧義。即當事人請求減少約定違約金的應參考實際損失和預期利益損失,而請求增加違約金的卻以不超過實際損失額為限。但是《合同法》第114條明確規定“約定的違約金低于造成的損失的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加”,該條未將損失限定為“實際損失”。對此,如果從法律解釋技術的角度判斷,《合同法》114條第2款第一句和第二句分別使用的“損失”內涵應該是相同的,那么既然合同法解釋二第29條將前述第一句“損失“的含義解釋包括實際損失并需兼顧預期利益損失,那么同一解釋的第28條對《合同法》同一條款后一句中的同一用語理應作相同的解釋。即本條中實際損失也應理解為包括“直接損失和可得利益損失”。故在判斷約定違約金是否低于損失時,仍應將其與可得利益損失進行比較。因此,無論是判斷違約金高抑或是低,其基本標準應以實際損失兼顧預期利益損失為基礎。

     

    二、違約損失的范圍

     

    根據合同法解釋二第28條、29條的規定,對違約金高低的判斷最終均需與違約損失進行比較,因此,雖然違約金制度的初衷之一是為了免除守約方就所受違約損失所負的舉證責任,同時也為了省卻法院在計算違約損失時的麻煩,但是,由于司法解釋所隱含的將依據損失來決定違約金條款的可執行性的導向作用,在訴訟中一旦當事人對所約定違約金數額的高低提出異議,法院都將面臨對違約損失進行重新核定的問題。

     

    前文已述,就衡量違約金高低而對違約損失的核定應以實際損失兼顧可得利益損失為標準。就實際損失而言,實踐中往往將其理解為學理上通稱的信賴利益損失。通常,信賴利益損失適用于締約過失所導致的損害賠償,但是,在存在違約損害賠償的情形下,守約方是否可以單獨主張信賴利益損失?此即為是否能以信賴利益為基礎作為計算損害賠償的替代方法的問題。對此,在美國、英國以及德國等的立法和判例均得到了認可。以美國為例,在守約方不能證明違約所導致的期待利益損失的情況下,《合同法重述(第2版)》認可守約方亦可以基于信賴利益請求損害賠償。借鑒外國立法經驗,合同法解釋二第28條雖然規定應以實際損失為基礎同時兼顧信賴利益損失,但二者兼顧的程度應該是靈活而且所謂兼顧也不是必須同時合并計算的,即該條規定并不排斥當事人僅以信賴利益損失為標準主張違約損失與違約金的差額。

     

    另一個需要明確的問題是,所謂以實際損失為基礎兼顧預期利益損失的衡量違約金高低的標準,是否意味著守約方可以同時主張實際損失(信賴利益損失)和預期利益損失?按照《合同法》第113條的措辭“因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益”,該條中“包括”一詞似可理解為系一項損失(即信賴利益損失)再加上可得利益損失。但是,如果我們考察兩種損失的內涵以及司法實踐中的計算方法,可能應得出不同的結論。信賴利益損失在實踐中通常包括兩種情形,第一種情形包括的是根據合同所為的給付,通常是一方當事人為了根據合同獲得對方的給付而必須付出的利益;第二種情形包括的是,由于當事人計劃在合同被履行之后從事更進一步的交易,因而針對這些交易所作的各種準備??傻美鎿p失則是指合同在適當履行后可以實現和取得的利益。為了方便對該損失范圍的理解,美國學者又將其區分為“毛期待利益”和“純期待利益”,前者是指違約方的對待給付,后者是指將“毛期待利益”扣除為獲得對待給付而支出的所有給付后的純利益。當發生違約行為之后,守約方請求賠償應屬哪一種期待利益,應根據具體情況區分。如果締約雙方都沒有必要履行合同的,則守約方要求的期待利益一般是指“純期待利益”,如果一方已經履行而對方沒有履行,則守約方要求賠償的一般是“毛期待利益”,包括純期待利益以及為此付出的成本,也就是對待給付。如果我們比較“毛期待利益”和信賴利益的范圍,在守約方為締約和履約所付出的成本方面,二者存在著交叉。因此,我們在計算違約損失時,如果以“毛期待利益”為標準計算期待利益損失的話,就不能再計算信賴利益損失(實際損失),否則就可能使守約方獲得雙重信賴利益的賠償。因此,合同法解釋二第29條所規定的以實際損失為基礎兼顧預期利益損失的原則,在司法實踐中不應籠統理解為系實際損失加上預期利益損失,其恰當的理解應該為:當事人可以選擇以實際損失為基礎計算其損失額,也可以選擇以守約方為締約和履約所付出的成本加上預期純利潤損失合并計算的預期利益損失為標準計算其損失額。

     

    實踐中,除了對上述預期利益損失的范圍可能存在理解分歧之外,就信賴利益損失的范圍實踐中也存在爭議,爭議的問題主要是守約方因信賴合同成就而錯過的其他締約機會是否可以主張賠償?這部分損失屬于信賴利益損失是學理上的通說,但如果進一步分析,可以看出被錯失的締約機會的經濟價值與爭議的違約糾紛的損失同樣存在重復計算的問題。如果我們假設就同一標的當事人只能訂立一份可實際執行的合同的話,守約方在爭議的違約糾紛中所主張的損失,實際上是其所謂錯失的另一締約機會中其應支付的成本。從比較法的角度看,美國法院也不愿意接受這種將機會損失納入在內計算期待利益損失的方法。

     

    三、請求增加違約金與請求賠償損失的關系

     

    實踐中,賠償因違約行為給守約方造成的損失,學理上也稱違約損害賠償,是違約方承擔違約責任的主要方式。違約金雖然是對違約損害賠償額的預定,本質上亦屬于違約損害賠償的一種,但在立法上和實踐中已經將其作為一種獨立的違約責任承擔方式對待。關于違約金與請求損害賠償能否并行的問題,《合同法》沒有明確規定,實踐中存在疑惑。合同法解釋二第28條規定“增加違約金以后,當事人又請求對方賠償損失的,人民法院不予支持”,排除了當事人既請求增加違約金又要求損害賠償的權利。但是,如果當事人未請求增加違約金僅單純要求增補損害賠償額的情形應如何處理,該條規定不明確,按文義解釋該條似可以解讀為:當違約金不足賠償損失的,當事人如果沒有請求增加違約金,則其還可以請求賠償損失,對此,實踐中存在爭議。這個爭議引起的問題是,在法律明確賦予當事人違約金增額請求權的情況下,當事人可否放棄行使該請求權而另行行使增額損害賠償請求權?此問題不僅涉及違約金與損害賠償是否可以并存的實體法問題,還有請求權行使的程序性問題。

     

    就實體法問題而言,在《合同法》施行之前,《經濟合同法》第31條曾規定,“如果由于違約已給對方造成的損失超過違約金的,還應進行賠償,補償違約金不足的部分”。但是,《合同法》并未沿用該規定。參考國外的法理,按法國學者的解釋,如果約定的違約金低于賠償總額時,視為對違約方賠償責任的部分免除,法律并不賦予當事人請求增加賠償的權利。當然,如果約定賠償額嚴重低于損失時,法院則是“迂回”地通過詐欺來否認約定的效力。對此問題,我國學者認識不一致。一些學者認為:排他性違約金與損害賠償并非立于債權人可自由選擇的地位,而是有違約金場合必須適用違約金。一些學者還主張可參考德國民法典第342條的規定,認為若債務人請求支付違約金時,即不得請求損害賠償。當然,曾參加《合同法》起草的專家則認為應根據違約金的不同性質而定,如果是懲罰性違約金則準許并用,如果是補償性違約金則不允許并用。但是,就我國合同法規定的違約金而言,其定性并不清晰,在司法實踐中往往難以區分。正如紐約州上訴法院1854年所悲嘆的,“最有才干的法官也宣布,在試圖確定區分違約罰金和預定之賠償金的界限的原則以作為判決基礎時,他們感到很為難。”

     

    就程序性問題而言,在守約方追究違約責任的訴訟中,守約方如果主張約定的違約金不足彌補損失,其當然可要求法院增加違約金,即便其未明確以“違約金”的名義要求法院增加賠償而是提出增加損害賠償額的請求,因后者可以理解為系增加違約金的另一種表達方式,故其訴權都能得到認可。如果在該案中當事人未提出增加違約金或損害賠償的請求,而是在該案審結后另行起訴,則這種起訴可能因違反“一事不再理”的原則而得不到法院的支持。

     

    四、其他相關因素在違約金調整中的作用

     

    (一)當事人過錯對違約金調整的影響

     

    《合同法》施行之后,關于當事人的過錯與違約責任的關系,在學理上和司法實踐中已經基本形成共識,除了《合同法》分則作出特別規定的情形之外,舊,原則上違約責任的歸責原則為嚴格責任原則。即在不存在法定免責事由的情況下,即使當事人對其違約行為無過錯,也應承擔違約責任。既然嚴格責任歸責原則的基本邏輯表明,當事人的過錯不影響其違約責任的承擔,那么,《合同法解釋二》規定判斷違約金應否調整時應將當事人的過錯作為酌定因素應如何理解?筆者認為,一方面當事人的過錯不影響違約行為所造成的損失額的認定,同時約定違約金通常也是一個確定的數量,因此,違約金是否超出違約損失的30%是一項可以客觀認定的事實。在該事實的確認過程中,當事人的過錯程度沒有發揮作用的機會。其發揮作用的時機應是在違約金過分高于違約損失的事實得到確認之后,也就是說,根據《合同法司法解釋二》第28條第1、2款的規定認定違約金過分高于違約損失之后,法院仍可根據當事人的過錯程度酌定過高違約金是否有調整的必要。如果將該過錯程度參與違約金調整的時機提前,即無論當事人是否存在過錯,只要違約金高于違約金30%的一律予以調整,實際上就是排除了當事人過錯對違約金調整的影響;如果將過錯因素進一步提前,認為如果違約方過錯嚴重就相應的多認定一些守約方的損失,這樣在兩個無關因素之間建立的因果關系經不起法律邏輯的檢驗。

     

    據《合同法司法解釋二》起草者披露,在第29條草擬過程中,曾經還有一個方案,現在的第2款為該方案的第1款,第2款規定“對于故意違約,違約方請求減少違約金的,人民法院不予支持。”這一立法方案系在數量比較標準之外單獨規定了違約方過錯對違約金調整的影響,依據該規定,即便約定的違約金高于損失30%,如違約方的故意違約,則人民法院仍可以不減少違約金。草案上述方案的立法技術進一步映證了筆者上文的分析。

     

    所謂故意違約,如果從經濟分析的角度考慮,實際上是違約成本(支付違約金)已經預定的情況下,違約方認為繼續履行合同的成本可能高于違約金的情況下,作出放棄履行合同的理性選擇。通常情況下,即使違約金高于守約方的損失,但是不會高于違約方因違約行為而獲得的利益。在這種情形下,法院需要考慮的是違約方因違約所獲得的利益與守約方因違約所遭受的損失不一致時應以那個標準作為賠償標準的問題。其中,法院面臨著司法導向性的選擇,如果要求違約方將因違約所獲得的利益全部轉交給守約方,實際上將不利于鼓勵當事人的理性選擇,從而可能會強迫一些當事人無效率地履行合同(履行方所付出的代價高于守約方所獲得的收益——收取違約金);如果允許違約方保留其因違約行為所獲得的剩余利益履行,就可能損害合同的神圣性。但是,無論是那一種導向,應該說違約方選擇違約時,支付約定違約金應該是符合其預期。在違約方因違約獲得利益已經高于其應付的代價——違約金時,法院通常沒有必要不去考慮約定的違約金轉而另行計算守約方的客觀損失,并以損失為基礎降低違約金從而再次擴大違約方的違約收益。而且,法院的事后計算無法全面考慮違約方對其違約收益估價的各個方面;而且,事后計算也無法恢復作出違約選擇時所面臨的客觀情勢,也就說法院調整違約金的行為很有可能不比當事人自己作為的選擇更精明。

     

    故意違約的當事人能否主張適用可預見性規則,要求減少違約金?對此,司法實踐的通常觀念認為:當事人訂立合同時若約定了違約金或者損害賠償計算方法,無論當事人約定的數額是否精確,都是當事人在訂立合同時所預見到的損失數額,并沒有超出訂約人的預見范圍。

     

    (二)公平原則、誠信原則對違約金調整的影響

     

    違約金低于或過分高于守約方的損失,這一結果本身違反了商品交換等價原則的合同責任上的反映,有違合同正義,顯然,這種結果上的不公平是對公平原則的違反。但是,從對違約金調整的影響來看,上述結果上的不公平已經由《合同法司法解釋二》第29條第2款作出了專門規定,那么該條第1款規定的公平原則應該具有其他的專門指向。一些學者主張,在掌握過高違約金的減額幅度時,應考慮當事人之間交涉能力是否平等、是否適用格式條款等情形。司法解釋規定應考慮公平原則的適用可能借鑒了該觀點。在這個意義上適用公平原則,實質上是對爭議合同中當事人所約定的違約金條款執行效力的修正,即應考察合同條款本身是否存在強迫締約、顯失公平等需要修正的情形。這樣,公平原則適用的時機同樣也應在違約金過分高于實際損失的事實得到確認之后。因為,即便是違約金以格式條款進行約定,如果約定金額低于違約損失,其結果是出具格式條款的一方取得對自己不利的結果,此時,司法沒有主動干預的必要。相反,如果格式條款規定的違約金高于違約損失,根據《合同法司法解釋二》將公平原則作為酌定因素的規定,司法才可能對約定違約金進行干預。此處實際上傳達了兩重含義:一是約定過高違約金的條款如果在締約等問題上本身如果不存在違反公平原則的情形,法院可以不予干預;二是即便存在違反公平原則的情形,法院僅是酌情予以干預。正如一些學者所主張的,這種干預應該有所節制,如果雙方交涉能力相當(比如兩個商人之間),就不宜過多干預;而如果是經營者與消費者這些締約地位不平等的當事人之間,司法則可以進行略為積極地干預。此點在法國的合同立法中得到了印證,該國在一些特別法令中對雇傭合同、經營者與消費者訂立的合同以及動產與不動產分期付款買賣合同的違約金的限額均作出了特別的規定。

     

    關于誠信原則對違約金調整的影響,國外立法鮮有規定,學理上的研究也不多見,應屆《合同法司法解釋二》的創舉。關于誠信原則發生作用的具體機制,似乎僅有《合同法》第6條的規定,即當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。但是,當事人在履行合同過程中是否遵循了誠信原則,最終體現為合同履行行為的過錯,這是《合同法司法解釋二》已經作出特別規定的內容?!逗贤ā返钠渌麠l文還規定了當事人應依誠實信用原則履行通知、協助、保密義務以及其他合同附隨義務,這些規定對認定當事人是否應承擔締約過失責任等具有規范意義,但對違約責任中違約金調整應沒有直接關系。因此,如果從立法技術上分析,此處規定的誠信原則應是一種立法上的兜底條款,即為法官在無明確理由行使自由裁量權預留了制度空間。

     

    我國《合同法》規定判斷違約金高低以及判定是否調整違約金的標準是單一的,在司法實踐中容易引發“一刀切”的簡單做法,導致裁判不公的問題。一些學者主張應該有其他的參照因素。但是從比較法的資料看,在違約金調整問題上法國學者主張以實際損失為標準,德國民法典的規定則是應考慮債權人的一切合法利益,而不只是財產上的利益。從各國學理和立法上提出的要素來看,主要的仍然是以守約方的損失作為判斷違約金高低的標準,只不過對損失范圍的大小可能有不同的認識。此次合同法解釋二意在采取一種能夠綜合衡量相關諸多因素的復合標準,以達到既能平衡各方當事人利益又能規制法官自由裁量權的作用。通過本文的分析,筆者認為司法解釋規定各種因素在實踐中應該區分兩個適用層次,首先,仍應以守約方的實際損失和可得利益損失結合30%的標準認定約定違約金是否屬于過高;然后再參考合同的履行情況、當事人的過錯程度、公平原則、誠實信用原則酌定對過高的違約金予以調整。

     

    原載:《法律適用》

    說明:公號編輯中刪去了注釋。

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