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    為企業合規性投石問路

    [發布時間]:2011-10-19

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    季衛東

    “三鹿奶粉事件”曝光,迄今近一個月。但肇事企業受理投訴是在半年多以前,地方政府的有關部門發現異狀也有數月。在這段不算很短的期間,對這樣性命攸關的禍害,既沒有人主動采取任何補救的措施,也沒有人依法公布任何警示的信息。因此,在上萬名兒童健康受損的真相被揭露后,除了特定公司的名譽掃地,整個奶制品行業、甚至連國家的質量檢查制度本身,也都因此陷入了誠信危機。

    面對洶涌的輿情,有關當局采取了一系列制裁手段:逮捕數十名直接責任者、免除河北省石家莊市諸多高官的職務。迫于壓力,國家質量監督檢驗檢疫總局局長李長江也終于在9月22日引咎辭職,開創了在新形勢下反省罪己的先例。諸如此類的舉措,對于滌蕩陋習、平息民憤當然是必要的。但是,僅憑簡單的罰則卻并不能消弭群眾對食品質量的不安感,更不可能為社會提供充分的生活安全保障。如何完備制度、健全機制以便有效地預防問題和及時處理問題,也是一項當務之急。

    在這里,最關鍵的是要在緩和行政規制之余形成新型的監管方式,避免規范真空,而不能退回政府加強控制的老路。也就是說,應該在營業自由的前提下,切實加強公司活動的“合規性”(compliance)以及守法精神。只有這樣,才能像溫家寶總理在探視患病兒童時所說的那樣——“把食品安全工作進一步抓好,讓壞事變成好事”。

    側重于對公司管理層的問責,絕不是要為政府開脫責任。相反,正是要借助鞭策企業家的方式去分清國家權力的界限、進一步明確政府的責任。只有讓企業的歸企業、政府的歸政府,才能杜絕那種碰到企業悖德拿政府出氣、碰到官僚勾結拿企業開刀的是非混淆。

    與緩和行政規制相對應,在企業內部建構某種能夠對強大的經營權進行有效監控和制約的機制,這是防止“三鹿奶粉事件”再現的治本之道。因此,必須高度重視關于企業合規性的制度設計。

    所謂“合規性”,當然以遵守法律規定為中心,但并不僅僅限于這一點,還包括公司內部的各種規章制度,例如公司章程、職員公約、業務守則、保密義務、職業倫理等,與高品位的經營文化以及提供優質服務的信譽也有關系。

    實際上,按照合規性要求,企業必須遵守的規范包括三個層次,即(1)國家頒布的法律和政令,(2)企業自身制定的共同體規則和協定,(3)自由市場所要求的一般性誠信倫理,與中國傳統規范體系的國法、村規民約以及道德禮樂教化的三元結構倒頗有些近似之處。顯然這也屬于一種綜合治理。

    合規性的制度設計,強調企業作為整體追求完美性的自覺努力,既不基于片面的國家強制,也不僅是管理者的個人職責,而是組織對實踐活動的一種回應和處置。其實質內容是公司各方面齊心協力,通過遵守和運用各種正式的和非正式的規則,來實現健全的經營績效以及相關經濟部門的和諧發展,維持營利活動的誠信和公益性。

    從法治的角度來看,按照合規性的要求,企業的管理組織和制度的運作除了必須嚴格遵守強行法規(mandatory statute),任意法規(directory statute)的作用也應該有所強化,與此相應,自治領域將進一步擴大。其結果,在國家性規范的執行方面或多或少還留有一些容許調整修改的回旋空間。更重要的變化是,合規性企業治理不囿于服從命令聽指揮的縱向支配關系,相反,還鼓勵企業內部的批評和建議以及通過舉報制度的互相監督。

    根據美國的經驗,合規性在法律方面的要求,主要體現在《聯邦量刑指南》關于企業犯罪的懲治尺度上。為了防止對組織的制裁偏于輕描淡寫而導致整體性道德滑坡,這個規范性文件設置了對法人犯罪的刑罰如何進行從重和從輕裁量的具體標準,反映了軟硬兼施的制度設計思路。按照有關規定,凡是管理層介入犯罪的、有前科的、對刑事偵查進行妨礙活動的企業,必須加重處罰。反之,凡是事先導入規章制度預防違法行為的、對違法事實進行自我申報的、主動坦白罪行的、對司法機關采取協助態度的企業,可以酌情減輕處罰。不僅實行坦白從寬,而且還容許以制度贖罪,這是一種很有趣的司法政策。

    鼓勵企業建立預防違法行為的規章制度,并把這種努力作為制裁上從輕發落的要件之一,這種制度設計或博弈策略,被簡稱為“合規性項目”(compliance program)。其中主要包括七個環節,即(1)制定預防企業犯罪的合規性標準和程序;(2)選任高級主管負責監督有關標準和程序的實施;(3)就有關標準和程序對職工進行宣傳教育;(4)在權限劃分和委托方面履行了充分注意義務;(5)確立了監察和報告的制度;(6)對違反規則的行為采取了懲戒等強制措施;(7)為防止類似問題的重復發生不斷完善有關規章制度。

    合規性的要求,還體現在企業治理(特別是對大公司管理高層的監控)方面。例如,關于法律風險處理(legal risk management)的多樣化制度安排、要求享有經營權的主管人員充分履行答責義務、獎勵對企業違法犯罪問題的內部舉報以形成互相監督的機制、對虛假訴求的懲罰性損害賠償、促進為了公益而進行的私人訴訟(quitam action),等等。在這個意義上也可以說,繼“所有權與經營權分離”之后,正在發生“經營權與監督權分離”的第二次企業革命。另外,根據利益攸關者理論加強雇用保障和環境保護、根據自由競爭和公平競爭的原則禁止壟斷性經營活動以及尊重知識產權,也構成合規性項目的重要內容。

    中國的《公司法》在2005年進行了較大幅度的修改,并于2006年1月1日起生效。新規定的基本意圖,正是在緩和規制的同時加強企業的合規性。在企業治理結構合理化方面,公司法修改的主要內容包括減少對企業的干預和法律強制性規范的適用,尊重和強調公司章程以及內部規則的效力,完善經營決策和管理的各種程序,擴大監事會的職能,導入股東代位訴訟制度,重視利益攸關者的關系和諧,等等。特別值得指出的是,為了防止企業濫用有限責任的法理、違反市場規則和企業倫理,新《公司法》第20條設立了法人人格否認制度。

    如果這些法律規定都得到切實的執行,那么,“三鹿奶粉事件”之類的企業丑聞發生的概率就會大幅度下降,一旦發生了,也比較容易得到及時矯正。我們期待成千上萬兒童因“毒奶粉”而到醫院就診時的哭啼,能夠喚醒企業管理層的良知,讓中國從此邁進一個強調合法經營的新階段。

    (2008年9月25日初稿完成于北京-上海-大阪旅次,載《財經》總第221期)

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